1.2. Sujeito Passivo
1.5. Consumação
2.2. Elementares do Crime
2.3. Sujeito Ativo
3. ABORTO – ARTS. 124 A 128 DO CÓDIGO PENAL
- Consumação: o aborto consuma-se com a morte do feto.
- Tentativa: é possível.
- Elemento subjetivo: só existe na forma dolosa. Não existe crime autônomo de aborto culposo.
Se a gravidez era de gêmeos e a pessoa que praticou o aborto não sabia, há crime único para evitar a responsabilidade objetiva. Se sabia que eram gêmeos, responde pelos dois crimes de aborto (concurso formal impróprio ou imperfeito: uma ação, dois resultados, cuja consequência é a soma de penas).
3.3. Aborto Legal – Art. 128 do Código Penal
Crime de participação em suicídio.
Suicídio é a supressão voluntária e
consciente da própria vida. Havendo
violência ou grave ameaça, o crime será de homicídio. A violência ou grave
ameaça exclui a voluntariedade e, por consequência, o suicídio. O autor da
coação responderá por homicídio. A fraude exclui a consciência quanto ao
suicídio, portanto ocorrerá homicídio, respondendo o autor da fraude por esse
delito.
1.1.
Núcleos do Tipo
-
Induzir: dar a ideia a alguém que ainda não tinha pensado em suicídio, ou seja,
criar a ideia de suicídio na cabeça da vítima.
-
Instigar: reforçar a ideia suicida preexistente.
-
Auxiliar: participação material, já que o agente colabora com a própria prática
do suicídio. Ex.: emprestar corda, arma, veneno etc. O auxílio deve ser
acessório, ou seja, não poderá ser a causa direta da morte, pois, se for, o
crime será de homicídio.
O
induzimento e a instigação são formas de participação moral, enquanto o auxílio
é forma de participação material.
Induzir, instigar e prestar auxílio à
mesma vítima: o crime será único quando o agente realizar mais de uma conduta,
pois trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou ainda, tipo
misto alternativo.
P: Pode ser praticado por omissão?
R: Em regra, não.
Dependendo do caso, poderá ocorrer omissão de socorro. Mas para quem tem o
dever jurídico de evitar o resultado e pode evitá-lo, há duas correntes:
MIRABETE e
MAGALHÃES NORONHA entendem que haverá o crime do art. 122 do Código Penal com
fundamento no art. 13, § 2.º, do mesmo diploma;
DAMÁSIO DE JESUS,
FRAGOSO e FREDERICO MARQUES entendem que o art. 13, § 2.o, do Código
Penal não pode ser aplicado, porque os verbos do art. 122 do Código Penal são
incompatíveis com a figura omissiva. De acordo com essa visão, portanto, quem
tem o dever jurídico de agir responderá por omissão de socorro, que será
qualificada, pois houve morte.
Qualquer pessoa que tenha alguma
capacidade de discernimento e resistência. Quem não pode ser vítima: criança e
pessoas com desenvolvimento mental retardado. Esses casos caracterizarão
homicídio.
1.3. Elemento Subjetivo
Dolo direto ou eventual. O exemplo de dolo eventual
verifica-se no caso da pessoa que estimula outra a praticar roleta russa. Se
várias pessoas praticam roleta russa, uns estimulando os outros, haverá crime
se alguém morrer. Deve haver seriedade na conduta. Se alguém, por brincadeira,
diz para outrem se matar, e ele se mata, não há dolo. Não há previsão legal de
forma culposa no tipo do art. 122 do Código Penal. Livros ou músicas que possam
estimular o suicídio não geram a responsabilidade de seus autores por ausência
de dolo em relação a uma pessoa ou a pessoas determinadas.
Deve haver nexo causal (relação de
causa e efeito) entre o auxílio prestado e o modo pelo qual a vítima se matou.
Ex.: no caso de emprestar uma corda e a vítima se matar com um tiro, não há
nexo, assim, aquele que emprestou a corda não responderá por auxílio ao
suicídio.
1.4.
Pena
No caso de morte, a pena será de dois
a seis anos de reclusão; se a vítima sofrer lesão grave, de um a três anos de
reclusão. Concluiu-se que o legislador não quis punir as outras hipóteses, como
a lesão leve e a forma culposa.
Ocorre quando a vítima morre ou sofre
lesões graves. Consideram-se a lesão grave ou a morte elementares do crime
(estas geralmente se encontram no tipo, mas, no crime do art. 122 do Código
Penal, constam na pena).
Não cabe tentativa, uma vez que, na
hipótese em que a vítima sofre lesão grave, o crime se considera consumado,
pois, como há pena autônoma, na parte especial não se utiliza o art. 14, inc.
II, do Código Penal (tentativa).
Ocorrendo lesão leve, o fato será
atípico.
1.6.
Aumento de Pena – Art. 122, par. ún., do Código Penal
A pena será duplicada:
quando praticado o
crime por motivo egoístico;
1.ª parte: se a
vítima for menor (18 anos – menoridade penal). Se a vítima, entretanto, em face
da menoridade, não tiver qualquer capacidade para o entendimento, o crime será
de homicídio.
P: Qual o critério para essa
distinção?
R: Primeira corrente: a prova deve ser
feita caso a caso. Segunda corrente: critério objetivo, ou seja, basta que a
vítima tenha menos de 14 anos para ser considerado homicídio (por analogia ao
art. 224 do Código Penal – analogia in
malan partem, o que não se admite em Direito Penal);
2a.
parte: se a vítima, por qualquer causa, tiver diminuída sua capacidade de
resistência. Atente-se à expressão “diminuída”, pois, se a capacidade da vítima
for nula, haverá homicídio.
2. INFANTICÍDIO
– ART. 123 DO CÓDIGO PENAL
2.1.
Tipo Penal
Matar, sob a influência do estado
puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. Pena: detenção de
dois a seis anos.
Matar:
aplicam-se as regras do homicídio quanto a esse verbo (consumação, tentativa
etc.).
Estado
puerperal: alteração psíquica que acontece em grande número de mulheres em
razão de alterações orgânicas decorrentes do fenômeno do parto.
P: Deve ser provado o estado puerperal
ou ele se presume?
R: Tem de ser provado por perícia
médica, mas, se os médicos ficarem em dúvida sobre sua existência e o laudo for
inconclusivo, será presumido o estado puerperal, aplicando-se o in dubio pro
reo.
Próprio filho: é o
sujeito passivo, nascente ou recém nascido.
Se a mulher, por erro, mata o filho de
outra, supondo ser o dela, responderá por infanticídio (art. 20, § 3.º, do
Código Penal – erro quanto à pessoa).
Não são aplicadas as agravantes
genéricas de crime contra descendente e de crime contra criança por
constituírem elementos essenciais do crime.
Durante
ou logo após o parto: este é o elemento temporal, ou seja, o crime só poderá
ser praticado em um determinado momento.
Considera-se início do parto a
dilatação do colo do útero, e fim do parto, o nascimento.
A expressão “logo após” variará
conforme o caso concreto, pois a duração do estado puerperal difere de uma
mulher para outra.
Diferenças entre o infanticídio e o
abandono de recém-nascido qualificado pela morte (art. 134, § 2.º, do Código
Penal): no infanticídio existe dolo de matar e a mulher age em razão do estado
puerperal, enquanto no abandono, o dolo é apenas o de abandonar o recém-nascido
para ocultar desonra própria, e o evento morte decorre da culpa.
É a mãe que esteja sob estado
puerperal (crime próprio).
P: É possível concurso de pessoas?
R: Sim, incide o art. 30 do Código
Penal (não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal,
salvo quando elementares do crime). O estado puerperal é uma circunstância de
caráter pessoal, porém é elementar do crime de infanticídio, portanto alcança
os participantes, que responderão pelo delito.
Há uma corrente que afirma ser o
estado puerperal uma condição personalíssima, incomunicável. Mas a lei não fala
em condição de caráter personalíssimo. Prevalece, todavia, a doutrina oposta,
infanticídio para a mãe e para terceiro.
O infanticídio não possui forma culposa.
Assim, se a morte da criança resulta de culpa da mãe, mesmo que esta esteja sob
a influência do estado puerperal, o crime será de homicídio culposo (HUNGRIA e
MIRABETE). Para uma segunda corrente (DAMÁSIO DE JESUS), estando a mulher sob a
influência do estado puerperal, não se pode exigir dela uma conduta de cuidado
(cuidado do homem comum) e prudência, sendo, portanto, atípico o fato
(incompatibilidade entre a conduta culposa e o estado puerperal).
3.1.
Conceito
É a interrupção da gravidez com a
conseqüente morte do feto. O aborto pode ser natural, acidental ou provocado
(ele é criminoso ou é legal).
3.2.
Aborto Criminoso (arts. 124 a 126 do Código Penal)
3.2.1.
Art. 124 do Código Penal
Traz duas figuras que punem a mulher
grávida. São dois casos de crime próprio, sendo o sujeito passivo sempre o
feto.
- Auto-aborto:
praticar aborto em si mesma.
- Aborto
consentido: consentir que terceiro provoque aborto. O terceiro responderá pelo
art. 126, que contém pena maior. Esta é uma exceção à regra de que todos que
colaboram para um crime respondem nos mesmos termos de seu autor principal
(exceção à teoria monista ou unitária. É uma exceção expressa).
A pena para quem provoca aborto com o
consentimento da gestante é de um a quatro anos. Se ocorrer a morte da
gestante, de dois a oito anos. O aumento é aplicável na hipótese de morte
culposa, porque, se o agente tinha dolo em relação ao aborto e em relação à
morte, haverá dois crimes autônomos (aborto e homicídio). O crime do art. 126
do Código Penal pressupõe que a autorização da mulher dure até a consumação do
aborto.
P: É possível que terceiro responda pela prática de aborto
sem o consentimento da gestante quando o consentimento foi dado e durou até a
consumação?
R: Sim, nas cinco hipóteses do art.
126, par. ún., do Código Penal, que determinam que o consentimento deve ser
desconsiderado: quando houver violência, grave ameaça ou fraude na obtenção do
consentimento (vontade viciada); se a gestante for menor de 14 anos ou doente
mental (ausência de capacidade de entendimento do ato).
Quem, por imprudência, dá causa a um aborto responde por
crime de lesão corporal culposa, sendo vítima a mulher (gestante). Porém, se
foi a própria gestante que, por imprudência, deu causa ao aborto, o fato será
atípico, já que não existe a autolesão.
Manobras abortivas em quem não está
grávida constituem crime impossível por absoluta impropriedade do objeto.
O aborto é um crime de ação livre
(pode ser praticado por qualquer meio), mas desde que seja um meio apto a
provocar a morte do feto, caso contrário, haverá crime impossível.
3.2.2.
Art. 127 do Código Penal – forma qualificada
Se a gestante sofre lesão grave, a
pena é aumentada em um terço.
Se a gestante morre, a pena é
aumentada em dobro. Só vale para o aborto praticado por terceiro, consentido ou
não pela gestante (arts.125 e 126).
A forma qualificada não é aplicada ao
art. 124 por expressa disposição.
Prevê duas hipóteses em que a
provocação do aborto é permitida.
- Natureza jurídica: causa de exclusão de ilicitude.
Inc. I:
aborto necessário. Requisitos:
- que seja feito
por médico;
- que não haja
outro meio para salvar a vida da gestante.
Não se exige risco atual, como no
estado de necessidade. Ante a simples constatação de que no futuro haverá
perigo, poderá o aborto ser realizado desde logo. Havendo perigo atual, o
aborto pode ser praticado por qualquer pessoa, aplicando-se nesse caso o estado
de necessidade.
Inc. II:
aborto sentimental. Requisitos:
- que seja feito
por médico;
- que a gravidez
tenha resultado de estupro;
- que haja o
consentimento da gestante ou, se incapaz, de seu representante legal.
Não se exige a autorização judicial. Na
prática, basta o boletim de ocorrência.
P: Como o art. 128, inc. II, do Código
Penal só permite o aborto se a gravidez resultar de estupro, é permitido o
aborto também quando a gravidez resultar de crime de atentado violento ao
pudor?
R: A doutrina é unânime em dizer que
sim. Aplica-se a analogia in bonam partem
(em favor do causador do aborto). O atentado violento ao pudor é o único crime
análogo ao estupro porque ambos são cometidos com violência ou grave ameaça e
atingem o mesmo bem jurídico, que é a liberdade sexual.
Nenhum comentário:
Postar um comentário