Aula 5 - arts. 138-145

CRIMES CONTRA A HONRA

1. Introdução

Os crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria) estão previstos no Código Penal e em leis especiais (Código Eleitoral, Código Militar, Lei de Imprensa). Se não for caso de aplicação de lei especial, aplicam-se os dispositivos do Código Penal.

No caso de ofensa com objetivo eleitoral ou de propaganda eleitoral, devem ser aplicados os artigos 324 a 326 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65).

Ofensa feita pela imprensa (jornal, televisão, revista) será enquadrada nos crimes da Lei de Imprensa (artigos 20 a 22 da Lei n. 5.250/67).

1.2. Conceito de Honra

Honra é o conjunto de atributos morais, físicos e intelectuais que tornam uma pessoa merecedora de apreço no convívio social e que promovem sua auto-estima.

1.3. Espécies de Honra

1.3.1. Honra objetiva e subjetiva

Honra objetiva: é o conceito que o meio social tem acerca dos atributos de alguém. A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva. Por isso, esses dois crimes se consumam quando terceira pessoa toma conhecimento da ofensa.

Honra subjetiva: é o conceito que cada um tem acerca de si mesmo (amor próprio, autoestima). Somente a injúria atinge a honra subjetiva. Por isso, a injúria se consuma quando a própria vítima toma conhecimento da ofensa.

1.3.2. Honra dignidade e decoro

A honra subjetiva se divide em:

honra dignidade: é o sentimento de uma pessoa a respeito de seus atributos morais, de honestidade e de bons costumes;

honra decoro: é o sentimento da pessoa acerca de seus dotes físicos e intelectuais.

1.3.3. Honra comum e profissional

honra comum: relativa a todas as pessoas indistintamente;

honra profissional: relativa a uma categoria profissional (médicos, advogados etc.).

1.4. Diferenças entre Calúnia, Difamação e Injúria

Calúnia	Difamação	Injúria
Imputa-se um fato definido como crime.	Imputa-se um fato ofensivo não criminoso (pode ser contravenção).	Não há imputação de fato. Atribui-se uma qualidade negativa.
A imputação deve ser falsa.	A imputação pode ser falsa ou verdadeira.	Não há imputação de fato.
Atinge a honra objetiva.	Atinge a honra objetiva.	Atinge a honra subjetiva.
Consuma-se quando terceira pessoa toma conhecimento da imputação.	Consuma-se quando terceira pessoa toma conhecimento da imputação.	Consuma-se quando o próprio ofendido toma conhecimento da ofensa.

2. Calúnia - artigo 138 do Código Penal

“Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”

2.1. Conceito

Atribuição a alguém da prática de um fato definido como crime, sendo falsa esta atribuição.

Só há calúnia se o agente imputar um fato (crime) determinado. Não há calúnia se o agente chama alguém de ladrão, assassino etc. Neste caso trata-se de injúria.

A falsidade da imputação pode se referir:

à própria existência do crime imputado (atribuir a alguém fato que não ocorreu);

à autoria (atribuir fato verdadeiro a alguém que não seja seu autor).

Pergunta: Pode haver calúnia sobre imputação de fato verdadeiro?

Resposta: Sim, nos casos em que não se admite exceção da verdade (artigo 138, § 3.º, incisos I, II e III, do Código Penal).

Observação: A imputação de fato contravencional configura difamação. Atenção: cuidado com o porte de arma, que deixou de ser contravenção e passou a ser tratado como crime pela Lei n. 9.437/97.

2.2. Sujeito ativo e passivo

Sujeito ativo

Em regra, qualquer pessoa. Porém, certas pessoas gozam de imunidade e, portanto, não praticam crime contra a honra:

Artigo 53 da Constituição Federal: imunidade material dos deputados e senadores, que são invioláveis por suas palavras, votos e opiniões. Não vale só dentro do Congresso Nacional, mas deve ser relacionada com as funções parlamentares.

Artigo 29, inciso VIII, da Constituição Federal: os vereadores também possuem essa imunidade, desde que exista um nexo entre a ofensa e sua função e que o fato ocorra no Município em que o vereador exerce seu mandato.

A imunidade dos advogados diz respeito à injúria e à difamação (artigo 133 da Constituição Federal de 1988 combinado com o artigo 7.º, § 2.º, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil).

Sujeito passivo

Qualquer pessoa, até mesmo o desonrado, pode ser sujeito passivo nos crimes contra a honra, pois não se pode conceber a existência de uma pessoa integralmente desonrada.

O § 2.º do artigo 138 dispõe que é punível a calúnia contra os mortos. Apesar do texto da lei, o morto não é sujeito passivo. São vítimas o cônjuge, o ascendente, o descendente e o irmão do falecido.

Menores e loucos (doentes mentais) podem ser vítimas de calúnia, pois podem praticar fatos definidos como crime.

Calúnia contra o Presidente da República, os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal, constitui delito contra a Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83).

Pergunta: A pessoa jurídica pode ser caluniada?

Resposta: Predominava o entendimento de que não podia ser caluniada, pois não praticava fato definido como crime, mas com o advento da Lei n. 9.605/98, que prevê os crimes contra o meio ambiente, passou a ser possível caluniar a pessoa jurídica, imputando-lhe falsamente a prática de crime ambiental.

2.3. Elemento subjetivo

É o dolo. Deve haver vontade livre e consciente de ofender. Não há crime se estiver presente o animus jocandi, animus narrandi, etc.

A figura prevista no caput do artigo 138 do Código Penal, que trata da calúnia principal ou fundamental, pune o primeiro caluniador ou caluniador originário.

Por outro lado, aquele que ouve a calúnia e, sabendo que se trata de afirmação falsa, a propala ou divulga, ainda que para uma só pessoa, incide no subtipo da calúnia, previsto no § 1.º do artigo 138 do Código Penal, que tem a mesma pena do caput. Essa figura não admite o dolo eventual, em razão da exigência que o tipo faz de que o sujeito saiba da falsidade. Propalar significa relatar verbalmente, e divulgar significa relatar por qualquer outro meio.

Aquele que toma conhecimento de uma difamação e a espalha comete nova difamação, porque não há um subtipo semelhante ao da calúnia.

2.4. Consumação e tentativa

Consuma-se quando terceira pessoa toma conhecimento da ofensa.

A tentativa é possível no caso de carta interceptada pelo próprio ofendido.

2.5. Diferença entre calúnia e denunciação caluniosa

A calúnia é um crime contra a honra que se configura quando o agente relata a terceiros que alguém cometeu um crime.

A denunciação caluniosa é um crime contra a administração da justiça, no qual o agente dá causa ao início de uma investigação policial ou de um processo penal contra alguém, imputando-lhe crime ou contravenção do qual é inocente (artigo 339, caput, e § 2.º, do Código Penal).

2.6. Exceção da verdade

Na calúnia a imputação deve ser falsa. Por isso o artigo 138, § 3.º, do Código Penal permite que o querelado (ofensor), no mesmo processo, prove que a imputação por ele feita era verdadeira. Caso consiga fazê-lo, será absolvido por atipicidade de conduta (porque a falsidade integra a descrição do tipo); se o crime for de ação penal pública e não estiver prescrito, serão remetidas cópias ao Ministério Público para que tome as providências pertinentes.

A exceção da verdade é uma questão incidental, seu procedimento está previsto no Código de Processo Penal, artigos 519 a 523.

Como vimos, no crime de calúnia, em regra, cabe exceção da verdade, mas a lei prevê casos em que ela não é cabível. Nos três incisos do § 3.º estão as hipóteses em que não cabe exceção da verdade:

- se o crime imputado for de ação privada e o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

- se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro;

- se, do crime imputado, ainda que de ação pública, já foi o ofendido absolvido por sentença transitada em julgado – essa vedação existe ainda que o querelado alegue possuir novas provas e que a absolvição tenha ocorrido por insuficiência probatória.

Alguns autores entendem que essas vedações ferem o princípio constitucional da ampla defesa.

Observação: a calúnia contra o Presidente da República pode caracterizar crime contra a Segurança Nacional, de acordo com o elemento subjetivo do agente.

3. Difamação – artigo 139 do Código Penal

“Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.”

3.1. Conceito

Imputar a alguém prática de fato desonroso, não-criminoso, verdadeiro ou falso. O fato deve ser ofensivo à reputação da vítima, ou seja, deve ter potencial de diminuir o conceito que uma pessoa goze perante a coletividade. A imputação não precisa ser falsa, como na calúnia, podendo ser verdadeira.

3.2. Sujeito ativo e passivo

Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Aqui, cabem as mesmas observações feitas no crime de calúnia quanto às pessoas que gozam imunidade e, portanto, não praticam crime contra a honra.

Sujeito passivo

Qualquer pessoa, até mesmo o desonrado.

O morto não pode ser vítima de difamação, por ausência de previsão legal.

Menores e loucos (doentes mentais) podem ser vítimas de difamação.

Pergunta: A pessoa jurídica pode ser difamada?

Resposta: Há duas posições na doutrina:

1ª) Não, pois a pessoa jurídica é uma ficção (não tem existência real), não tem reputação a ser preservada.

2ª) Sim, com base na teoria organicista da pessoa jurídica, segundo a qual a pessoa jurídica é uma realidade viva, ou seja, é sujeito de direitos e obrigações independentemente das pessoas físicas que a integram. Além disso, no artigo 23, inciso III, da Lei de Imprensa, o legislador admitiu a hipótese de crime contra “órgão”. Vale lembrar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado na Súmula n. 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Esta posição tende a predominar.

3.3. Elemento subjetivo

É o dolo, vontade livre e consciente de ofender. É o animus diffamandi. Não há crime se estiver presente o animus jocandi, animus narrandi etc.

Aquele que toma conhecimento de uma difamação e a espalha comete nova difamação, porque não há um subtipo semelhante ao da calúnia.

3.4. Consumação e tentativa

Consuma-se quando terceira pessoa toma conhecimento da ofensa.

A tentativa é possível no caso de carta interceptada pelo próprio ofendido.

3.5. Exceção da verdade

Como existe difamação mesmo que a imputação seja verdadeira, a lei não prevê a exceção da verdade nesse crime. Essa é a regra.

Há, porém, uma hipótese admitida no parágrafo único do artigo 139 do Código Penal: quando a difamação for contra funcionário público em razão de suas funções. Admite-se a exceção nesse caso, pois o Estado tem interesse de preservar a função pública.

4. Injúria – artigo 140 do Código Penal

“Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.”

4.1. Conceito

Ofender a dignidade ou decoro de alguém.

No crime de injúria não há imputação de fato, mas uma adjetivação pejorativa ofensiva.

Exemplo de ofensa à dignidade (atributos morais): chamar alguém de ladrão, vagabundo, safado etc.

Exemplo de ofensa ao decoro (atributos intelectuais e físicos): chamar alguém de burro, ignorante, monstro etc.

4.2. Sujeito ativo e passivo

Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Aqui cabem as mesmas observações feitas no crime de calúnia e difamação quanto às pessoas que gozam imunidade e, portanto, não praticam crime contra a honra.

Sujeito passivo

Qualquer pessoa, até mesmo o desonrado.

O morto não pode ser vítima de injúria.

A vítima deve ter a capacidade de entender o que é dignidade e decoro, pois o crime ofende a honra subjetiva. Uma criança de dois anos, por exemplo, não pode ser vítima de injúria.

Pergunta: A pessoa jurídica pode ser vítima de injúria?

Resposta: Não, pois pessoa jurídica não tem honra subjetiva.

4.3. Elemento subjetivo

É o dolo, vontade livre e consciente de ofender. É o animus injuriandi.

4.4. Consumação e tentativa

Consuma-se quando a vítima toma conhecimento da ofensa.

A tentativa é possível quando a ofensa não chega ao conhecimento do ofendido. Processualmente é irrelevante, pois se trata de crime de ação privada.

4.5. Exceção da verdade

Não se admite, pois não há imputação de fato.

4.6. Considerações Gerais

a) Injúria real

Quando a injúria é cometida com violência ou vias de fato, que por sua natureza ou meio empregado é considerada aviltante (humilhante, apta a envergonhar, ofender), estará configurado o crime de injúria real (forma qualificada de injúria).

O artigo 140, § 2.º, do Código Penal trata da pena, dizendo que, se da violência resultar lesão, ainda que de natureza leve, haverá a soma das penas. A soma decorre de regra explícita da parte especial, pois nesse caso há concurso formal, sendo aplicada a regra do concurso material.

b) Injúria qualificada - § 3.º do artigo 140

O artigo 140, § 3.º, do Código Penal (introduzido pela Lei n. 9.459, de 13.5.1997) pune com reclusão, de 1 a 3 anos, e multa, a injúria que consistir na utilização de elementos referentes a raça, cor, origem, religião ou etnia.

A Lei n. 7.716/89 estabelece crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.

Ofensa a uma ou mais pessoas determinadas, utilizando-se os elementos referentes a raça, cor, origem, religião ou etnia, tipificam o crime de injúria qualificada (exemplo: “japa”, “preto” etc.). O crime de racismo previsto na Lei n. 7.716/89 estará tipificado se a ofensa for irrogada contra membros de um determinado grupo como um todo (exemplo: “todo negro é ladrão”). Outrossim, a Lei do Racismo tipifica condutas que pressupõem uma espécie de segregação em função da raça ou da cor da pessoa (exemplos: proibir alguém de freqüentar um clube em razão de sua cor, não permitir sua entrada em estabelecimento etc.).

c) Diferença entre injúria e desacato (artigo 331)

A injúria é uma ofensa contra qualquer pessoa, enquanto o desacato é uma ofensa contra funcionário público no exercício de suas funções ou em razão dela.

Pergunta: Existe injúria contra funcionário público?

Resposta: Sim. O artigo 141, inciso II, do Código Penal prevê aumento da pena de 1/3 (um terço) quando a ofensa é contra funcionário público e refere-se ao desempenho de suas funções.

Pergunta: Qual a diferença entre desacato e injúria contra funcionário público em razão de suas funções?

Resposta: O desacato pressupõe ofensa na presença do funcionário público e a injúria contra funcionário público só pode ser praticada em sua ausência.

d) Perdão judicial nos crimes contra a honra

É cabível na injúria, nos termos do artigo 140, § 1.º, do Código Penal. Esse benefício só é possível no caso de injúria simples, nas seguintes hipóteses:

-quando o ofendido, de forma reprovável e direta, provocou a ofensa;

-no caso de retorsão imediata, consistente em outra injúria (revide).

5. Disposições Gerais dos Crimes Contra a Honra

5.1. Causas de aumento de pena – artigo 141

O artigo 141 do Código Penal determina o acréscimo de 1/3 (um terço) da pena de todos os crimes contra a honra:

Se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (trata-se de ofensa pessoal – se verificada motivação política, haverá crime contra a Segurança Nacional - Lei n. 7.170/83).

Se a ofensa for contra funcionário público em razão de sua função (não precisa estar no exercício das funções). Ainda que o funcionário esteja de folga, se a ofensa se referir às funções que exerce, haverá o aumento da pena – o aumento não incide quando a vítima não é mais funcionário público (exemplo: aposentado).

Quando a ofensa é feita na presença de várias pessoas (a doutrina entende que devem estar presentes no mínimo três pessoas, pois quando a lei quer se referir a duas ou quatro pessoas o faz expressamente, como ocorre nos seguintes exemplos: artigo 157, § 2.º, inciso II e artigo 288 do Código Penal). Nesse número não se incluem os autores do crime, nem a vítima e nem aqueles que não podem entender o significado do que foi falado.

Se o agente usa qualquer meio que facilite a divulgação. Exemplos: cartazes, panfletos, alto-falante etc. Se o meio utilizado for a imprensa, o fato será enquadrado no crime da Lei de Imprensa.

A pena será aplicada em dobro se a ofensa for praticada mediante paga ou promessa de recompensa.

5.2. Hipóteses de exclusão de ilicitude – artigo 142 do Código Penal

Há três hipóteses de exclusão da ilicitude aplicáveis somente para a injúria e a difamação:

“I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.”

Em juízo significa qualquer juízo (trabalhista, civil, penal etc.), não se aplicando ao inquérito policial, à CPI, ao inquérito civil etc. Haverá imunidade se a ofensa for proferida dentro dos autos.

Na discussão da causa implica a existência de um nexo de causalidade entre a ofensa feita e o ponto tratado nos autos. Exclui-se a ilicitude da conduta, independentemente da pessoa ofendida, mesmo se for o juiz. A jurisprudência majoritária, entretanto, diverge no sentido de que a ofensa contra o juiz caracteriza o crime, por ser necessário respeito à pessoa que preside o processo de forma imparcial.

Pela parte ou pelo procurador trata da possibilidade da exclusão da ilicitude do ato praticado por terceiro interveniente, pois a palavra “parte” é usada em sentido amplo.

O artigo 7.º, § 2.º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil traz norma mais abrangente para os advogados, estabelecendo que não cometem injúria ou difamação (ficou de fora a calúnia) em juízo ou fora dele, quando no exercício regular de suas atividades. A lei amplia a exclusão da ilicitude para as hipóteses de inquérito policial, inquérito civil, CPI etc. A lei n. 8.906/94 também prevê imunidade penal do advogado no crime de desacato, mas o Supremo Tribunal Federal entendeu inconstitucional o preceito e o suspendeu parcialmente no que tange a esse crime.

“II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar.”

Esse inciso é aplicável quando a opinião desfavorável é emitida em palestras, livros etc., porque, quando feita na imprensa, aplica-se a Lei de Imprensa (artigo 37, inciso I).

“III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.”

Atenção: Ver conceito de funcionário público no artigo 327 do Código Penal.

O parágrafo único do artigo 142 dispõe que nas hipóteses dos incisos I e III responde pelo crime quem dá publicidade ao fato.

5.3. Retratação – artigo 143 do Código Penal

Trata-se de causa extintiva da punibilidade, prevista no artigo 107, inciso VI, do Código Penal. Só é possível na calúnia e na difamação. A retratação na injúria não gera nenhum efeito.

Retratar significa retirar o que foi dito.

Pergunta: A retratação precisa ser aceita para gerar efeitos?

Resposta: Não, basta que seja completa e incondicional.

Se há dois ofensores e apenas um se retrata, por ser circunstância de caráter subjetivo, não haverá comunicação, ou seja, não aproveitará ao outro.

A retratação, para gerar efeito, deve ocorrer antes da sentença de primeiro grau. Após, será inócua.

A retratação, nos crimes contra a honra, só é possível nos crimes de ação privada, pois o artigo se refere ao “querelado”. Há, porém, uma hipótese de retratação em crime de ação penal pública, prevista no artigo 342, § 3.º (crime de falso testemunho).

5.4. Pedido de explicações – artigo 144 do Código Penal

Quando uma ofensa não mostrar explicitamente a intenção de caluniar, difamar ou injuriar, deixando dúvida quanto à sua significação, é permitido àquele que se julgar ofendido pedir explicações em juízo. É uma medida preliminar, porém, não obrigatória para propositura da ação penal. Recebido o pedido, o juiz designará audiência para que o ofensor esclareça suas afirmações.

O pedido de explicações se equipara a uma notificação judicial – não há julgamento, porque não comporta juízo de valor. Oferecida a resposta ou mesmo sem essa, o juiz entregará os autos ao requerente para que tome as providências que entender pertinentes.

A interposição desse pedido não interrompe o prazo decadencial.

O pedido de explicações torna o juízo prevento para eventual propositura da queixa-crime.

O artigo 144, segunda parte, do Código Penal estabelece que o ofensor que não oferece resposta ou, a critério do juiz, não as dá de forma satisfatória, responde pela ofensa.

5.5. Ação penal nos crimes contra a honra – artigo 145 do Código Penal

A regra é a ação penal privada.

Exceções:

Se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro, a ação é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

Se a ofensa for contra funcionário público em razão de suas funções, a ação penal é pública condicionada à representação. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, admite a ação penal privada, fundamentando que a ação penal pública condicionada é um benefício trazido pela lei ao funcionário ofendido em razão de suas funções, para que não tivesse gastos com o processo, podendo aquele abdicar desse direito e propor a queixa-crime.

No crime de injúria real, se a vítima sofrer lesões, o agente responderá pelos dois crimes (injúria e lesões). A ação penal é pública incondicionada. Atente-se que a Lei n. 9.099/95 transformou a lesão leve em crime de ação penal pública condicionada à representação. Assim, se na injúria real houver lesões leves, a ação penal passa a ser pública condicionada. Se ocorrer vias de fato, a ação penal será privada, seguindo a regra do caput do artigo 145 do Código Penal.

Pergunta: Qual o efeito do perdão do ofendido, funcionário público, injuriado em razão de sua função?

Resposta: Nenhum, pois a ação em andamento é pública (vítima é o funcionário público) e o perdão gera efeito somente na ação penal privada.

5.6. Formas de ofensa (calúnia, difamação e injúria)

Ofensa explícita ou inequívoca: é a direta, que não deixa margem de dúvida quanto ao seu significado e seu teor ofensivo.

Implícita ou equívoca: aquela que não deixa claro o significado e o seu teor ofensivo. Nessa cabe o pedido de explicação.

Reflexa: ocorre quando uma pessoa quer ofender alguém, mas, na narrativa, acaba atingindo outra pessoa.